Resumo:

Apresentamos uma brevíssima análise sobre uma sugestão de um referente científico contábil jurídico, para uma ação de prestação  de  contas, proposta pelo titular de conta-corrente bancária. Sendo que nesta resumida apreciação, buscamos contribuir com a formação de um pensar contemporâneo lastreado na equidade e na Constituição Federal.  Nomeadamente na busca por meio de um raciocínio lógico dos fenômenos vinculados com as prestações de contas. A justificativa didática deste tema decorre da necessidade da educação permanente dos peritos e da necessidade de se desenvolver uma nova visão para uma aprendizagem em torno do tema.

Palavras-chave:

Ação de prestação de contas.

Desenvolvimento:

A partir de nossa doutrina[1], desenvolvemos o objetivo didático do tema deste artigo que é um referente para uma preparação da ação de prestação de contas em negócios com instituições financeiras, tendo como foco a Constituição e seus princípios, vinculados direta ou  indiretamente com o tema. E para tal dividiremos o tema em quatro tomos, como segue:

1. Dos fatos que norteiam o pedido de prestação das contas

As contas a serem apresentadas devem ser de forma individual, por operação, e devem discriminar todas as operações, todas as garantias, os encargos e condições, compreendem todo o período da relação, as quais devem discriminar minuciosamente:

1. O custo de aquisição do capital emprestado, vide Resolução BACEN 3.517/2007. Sendo que a variação do custo se dá em razão do prazo do valor do empréstimo, da tarifa de cadastro e dos tributos, dos serviços contratados com terceiros, na forma de percentual anual, para se propiciar uma ampla informação e fiscalização pela sociedade dos entes públicos. (Taxa de captação, acrescida da informação de custo efetivo total da operação);
2. O lucro da instituição;
3. O spread, pois a divulgação correta do spread bancário viabiliza a fiscalização de prática de ilícitos pelas instituições financeiras;
4. O IOF, valor taxa e base de cálculo;
5. As outras taxas;
6. Tarifas;
7. As garantias e seu valor econômico;
8. Outras cobranças;
9. Juros simples e os juros capitalizados;
10. Qual a forma de cálculo e a periodicidade dos juros cobrados;
11. A composição individual da taxa de juros praticada, discriminando todos os seus elementos, inclusive taxa de risco de inadimplência quando existe garantia real;
12. O sistema de amortização;
13. O índice de correção monetária;
14. Comissões;
15. Juros flutuantes;
16. E ainda, comissão de permanência cumulada com multas e juros remuneratórios e juros moratórios.

Bem como, a identificação das operações casadas, e as operações continuadas ou sequenciais com juros sobre saldos anteriores. Como exemplo, de operações continuadas, onde se mitiga para se esconder a capitalização dos juros temos: um capital de giro para quitar saldo devedor em conta garantida.

Deve ainda:

• Ser informada qual a norma legal que permite tal cobrança;
• Ser exibido os contratos, relativos às operações devidamente assinado pelo consumidor;
• Ser exibida a autorização expressa e específica do consumidor e o aviso de cada um dos débitos.

Além de que a apresentação deve ser de forma mercantil/contábil (débitos, créditos e saldos, com a discriminação individual, clareza e caracterização da operação).

Sendo o objetivo da ação:

• Demonstrar o crédito do autor, em relação às operações já quitadas e os vícios das operações em abertos.
• Demonstrar a onerosidade excessiva, a violação da boa-fé do hipossuficiente freguês da casa bancária.
• Apurar a existência as usura e do anatocismo e do saldo devedor ou credor após a eliminação de ilícitos.
• Aferir a existência ou não de encargos abusivos, os quais são defesos pela Constituição, traduzindo-se em cobrança nula e abusiva pela prática de lucros discricionários^[2] que são o centro da avareza;
•  Demonstrar os atos praticados contra a ordem econômica e financeira e a economia popular, §§ 4º e 5º, do art. 173 da CF;
• Afastar os danos e ilicitudes do contrato de adesão por não ter sido respeitado o livre direito de contratar pela via do pacto[3]. Pois, a Resolução BACEN 1.064 /1985 prevê que os juros sejam livremente pactuados “I - Ressalvado o disposto no item III, as operações ativas dos bancos comerciais, de investimento e de desenvolvimento serão realizadas a taxas de juros livremente pactuáveis”.
• E por derradeiro, obter pronunciamento judicial acerca de sua correção ou incorreção.

 2)  Do fumus boni juris

Tratamos neste tomo da presunção da legalidade e da possibilidade de um direito que indica uma verossimilhança de direito que o Juiz pode decidir a prima facie, com base na presunção de que a alegação possua suficiente base legal. Logo, há fumus boni iuris quando existe a possibilidade de que o direito pleiteado exista no caso concreto.

Sem sombra de dúvida existe um desnível econômico, técnico e informativo entre a hipersuficiente instituição de crédito e o hipossuficiente consumidor, o que justifica a necessidade de se saber a real situação das contas, notadamente em relação aos lançamentos unilaterais e duvidosos ou indevidos impostos por contrato de adesão.

Técnica e contabilmente, existe uma marca divisória entre lucro saudável e idôneo, e a usura, conforme revela a Lei 1.521/51, em seu art. 4º, item “b”, onde se mede o grau de usura a partir do rompimento do limite de rentabilidade igual a 20%, ou seja, lucro patrimonial superior a 20%, sendo o limite de 20% a marca suportável da idoneidade. A partir desse limite, lucro patrimonial superior a 20%, ou seja, superior a 1/5 do custo, temos evidenciada a prática da usura pelo crime de agiotagem^[4]. As taxas médias de mercado utilizadas pelas instituições financeiras são abusivas, uma vez que ultrapassam o limite de 20% sobre o custo da captação.

Carvalho^[5] ensina que:

A fim de ser verificada a abusividade nas taxas médias de mercado, há de se apurar o spread bancário; ou seja, a diferença entre o preço de captação e o preço do empréstimo, levando-se em consideração os riscos inerentes à operação (inadimplência), os impostos diretos e indiretos incidentes, o fundo garantidor do crédito, o percentual compulsório do governo e o custo administrativo. Em mais precisos termos, constitui o spread bancário no lucro efetivo da instituição financeira na operação de mútuo.”(...) “Além disso, a divulgação correta do spread bancário viabiliza a fiscalização de prática de ilícitos penais pelas instituições financeiras.

A existência de uma cadeia sucessiva de operações com o intuito de renovação de uma dívida com juros capitalizados, por outra dívida, buscando dar caráter de autonomia a cada uma das operações, quando, na realidade, a verdade real, trata-se da manutenção da primeira linha de crédito.

A utilização do sistema PRICE implica na capitalização dos juros.

A falta de clareza e informações básicas, relativa à composição da taxa de juros e demais encargos, afronta o art. 1º da Resolução nº 3.694, de 26/3/2009:

 I - a prestação das informações necessárias à livre escolha e à tomada de decisões por parte de seus clientes e usuários, explicitando, inclusive, as cláusulas contratuais ou práticas que impliquem deveres, responsabilidades e penalidades e fornecendo tempestivamente cópia de contratos, recibos, extratos, comprovantes e outros documentos relativos a operações e a serviços prestados;

II - a utilização em contratos e documentos de redação clara, objetiva e adequada à natureza e à complexidade da operação ou do serviço prestado, de forma a permitir o entendimento do conteúdo e a identificação de prazos, valores, encargos, multas, datas, locais e demais condições.

III - a adequação dos produtos e serviços ofertados ou recomendados às necessidades, interesses e objetivos dos seus clientes;

IV - a possibilidade de tempestivo cancelamento de contratos;

V - a formalização de título adequado estipulando direitos e obrigações para fins de fornecimento de cartão de crédito; e

VI - o encaminhamento de cartões de crédito ao domicílio do cliente somente em decorrência de sua expressa solicitação.

O direito a informação da composição do spread bancário não viola os princípios Constitucionais da livre concorrência e do livre exercício da atividade econômica, mas apenas e tão somente, aprimora tais práticas no interesse da coletividade.

A Constituição da República Federativa do Brasil representa o alicerce da virtude da segurança jurídica do Brasil, daí decorre a necessidade de sua interpretação para validação das contas requeridas, pois quem não cumpre seus deveres não tem legitimidade para buscar seus direitos.

Cabe enfatizar que é direito da instituição financeira corrigir a falta de conformidade das contas, apresentando-as em juízo de forma correta, para se obter a ruptura da pratica da má-fé oriundo do abuso do poder econômico. E caso não o faça assume o ônus de devolver em dobro o valor das ilicitudes e do locupletação sem causa apurados pela perícia contábil. Lembrando que o ônus da prova, de que foi atendido os ditames da Carta Magna é da instituição financeira. A presunção da má-fé se dá pelo fato de que a instituição financeira sabia ou deveria saber dos princípios Constitucionais e da vedação do lucro discricionário, logo, a desconsideração da Constituição foi um ato consciente. Um contrato não pode contrariar norma de ordem pública. Com relação ao risco de consentimento e da conduta da instituição financeira deve ser interpretada à luz da boa-fé, logo, segundo a intenção desta, pois se cobra juros capitalizados e superiores ao permitido pela Constituição, a intenção é a de obter lucros discricionários ludibriando o hipossuficiente.

Prevê a Constituição Federal:

• Princípio da defesa do consumidor (inc. XXXII, art. 5º da CF e inc. V do art. 170);

• Princípio da vedação do aumento arbitrário dos lucros, ou seja, o da proibição dos lucros discricionários (§ 4º, art. 173 da CF).
• Princípio da dignidade da pessoa humana (inc. III, art. 1º da CF).

Até porque o STJ em suas Súmulas agasalha esta pretensão, vide Súmulas 259/STJ[6] e 297/STJ[7].

E colaborando com isto temos a Súmula^[8] 202 do TJRJ.

3) Do periculum in mora

Uma adequação tardia à proibição de lucros discricionários e adequação do contrato aos valores principiológicos da Constituição, coloca o autor hipossuficiente em estado de insolvência irreversível, deixando-se de preservar a empresa mantendo os empregos, geração de tributos e desenvolvimento social.

O autor poderá sentir as precipitações de descontinuidade da empresa, em decorrência dos fatores antieconômicos praticados pela instituição financeira.

O perigo do dano imediato^[9] e irreparável se dá na situação financeira do hipossuficiente consumidor, materializada pelos riscos evidentes de pagamentos ou desencaixes indevidos, cujo efeito é a locupletação sem causa, e a inibição do exercício da empresa por uma descapitalização motivada pela cobrança ou imposições de valores e garantias abusivos, tais como:

1. A cobrança de tarifa de liquidação antecipada, uma vez que o devedor não pode ser penalizado por quitar antecipadamente a sua dívida; (leasing)
2. A utilização indevida de índices de juros como se fossem de atualização monetária;
3. Pela capitalização de juros “anatocismo”;
4. Pela cobrança de juros não inscritos ou que ficaram a critério de uma das partes, (cheque especial PF ou conta garantida PJ);
5. Pela usura pecuniária, quando a casa bancária abusa da premente necessidade do seu freguês e faz a cobrança de uma remuneração abusiva pelo uso do capital, a cobrança de juros excessivos (usura) é uma conduta recorrente do capitalismo selvagem e sem limites, onde o ganho pela ganância financeira suplanta o desenvolvimento humano;
6. Excesso de garantias impostas de forma indevida e abusiva, o qual criou o desequilíbrio contratual entre a instituição financeira, que se vale de seu poder econômico para pressionar o seu freguês e seus garantidores;
7. Pela cobrança cumulativa de multas e comissão de permanência[10];
8. Taxas e comissões impostas de forma indevida e abusiva.

Daí se justifica um pedido de liminar para se suspender os pagamentos, até que se consiga demonstrar se existe ou não saldo devedor ou saldo credor, e que o consumidor e freguês da casa bancária é possivelmente credor e não devedor nos moldes em que a instituição financeira entende e está exigindo amparada no abuso de direito.

4) Diante do exposto, e considerando que onus probandi da regularidade das contas é da instituição financeira, poderá o peticionário requerer para fins da apuração do saldo das contas:

1. Que seja deferida a apresentação das contas nos moldes desta peça vestibular, afastando qualquer tipo de cobrança até a verificação e afugentamento dos excessos. Mediante a concessão de limiar para suspender todos os pagamentos vincendos relativos às operações em abertos. Por se tratar de um caso de relevante razão de direito e risco de dano irreparável ao autor, sendo oferecido como garantia do hipotético crédito da instituição financeira, durante o período da liminar a quantia de quotas do seu capital social que sejam necessárias para garantir 100% da hipotética dívida, desde que o autor seja pessoa jurídica. Tal liminar deve vigorar até que se obtenha a certeza absoluta quanto à correção ou incorreção dos valores das contas.
2. Que seja deferida a suspensão do cumprimento das obrigações do autor pela violação dos seus direitos essenciais até a apresentação correta das contas. A não observação da Constituição Federal, por parte da instituição financeira é um defeito essencial do contrato, que gera prejuízo essencial e substancial a ponto de privar a autora da confiança da gestão da sua conta e apuração de seu saldo devedor ou credor. O que justifica a redução do preço do dinheiro pela violação do direito essencial à luz da boa-fé objetiva, uma vez que a instituição financeira tem o dever de informar a composição do preço do dinheiro, ou seja, dos juros abusivos cobrados.
3. Que seja deferido a não inscrição do nome do freguês da casa bancária nas centrais de informações de crédito SPC, SERASA, entre outros, pois este hipossuficiente não pode ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaças, enquanto se discute em juízo o valor real de seu crédito e eventual débito.
4. Que a forma de cobrança dos encargos e a interpretação dos contratos sejam a mais benéfica ao hipossuficiente consumidor.
5. Que para os contratos não quitados, sejam afastados os excessos de garantias, com a obtenção de liminar para afastar as garantias dadas em demasia, a fim de se estabelecer um equilíbrio econômico e financeiro as operações.
6. Que a não apresentação e demonstração clara e precisa e individual da composição da cada item do custo do capital emprestado, mediante a prova por documentos hábeis, seja deferida como sendo do CDI[11], para fins de mensuração do lucro lícito, 1/5, nos termos do art. 4 da Lei 1.521/51, a ser aplicado como limite máximo de juros, ou seja, da remuneração lícita do capital emprestado.
7. Que seja afastada a capitalização dos juros, permanecendo as taxas nominais, que forma o lucro patrimonial lícito.
8. Que sejam afastadas e declaradas nulas as taxas de juros flutuantes[12].
9. Que sejam afastadas as falsas taxas de juros de mercado obtidas pela via de média aritmética ponderada, uma vez que tais abusos vertem do robusto oligopólio do sistema bancário nacional que fere a livre iniciativa e livre concorrência constante da Carta Magna. A prova irrefutável do oligopólio das instituições financeiras no mercado brasileiro está na doutrina[13], e lastreado no índice Hirschman-Herfindahl, onde apenas 6 instituições, dominam aproximadamente 80% do mercado brasileiro de 138 instituições. A fonte dos dados é o sítio do BACEN, tendo como base o balanço de 2010, e a razão da posição no escore, é em decorrência do lucro líquido. É um flagrante erro acreditar que as taxas médias de juros divulgadas pelo Banco Central, é um referente do livre mercado e livre concorrência, posto que apenas reflete o oligopólio e servem, somente e exclusivamente, para se aferir a taxa referência praticada pelo oligopólio.
10. Que sejam afastados todos os índices de correções monetárias falaciosos, tais como: TR, CDI, entre outros, além de determinação da devolução de tais valores ao hipossuficiente freguês, da hipersuficiente casa bancária.
11. Que seja afastada a sistema de juros capitalizados PRICE como sistema de amortização por conter a capitalização dos juros e seja determinado para fins de correção das contas a aplicado o sistema de juros simples denominado de MAJS, constante da doutrina e jurisprudência.
12. Que todos os excessos cobrados indevidamente, e débitos sem a autorização expressa e individual, sejam imediatamente devolvidos ao autor, neles incluídos os juros iguais aos cobrados a correção monetária pelos índices usuais do judiciário e demais cominações de praxe.
13. Que a função social dos contratos se sobreponha a função econômica do capitalismo selvagem, sendo afastadas todas as onerosidades excessivas, as violações à função social dos contratos e o abuso da boa-fé.
14.  Que sejam declaradas nulas as cláusulas que prevejam a cobrança de tarifa de liquidação antecipada total ou parcial das obrigações pecuniárias, uma vez que o devedor consumidor não pode ser penalizado por exercer o seu direito de quitar antecipadamente a sua dívida.
15. E pela falta de ética da instituição financeira no cuido das contas do seu freguês, pelo verossímil desequilíbrio econômico financeiro[14], mais a ausência da função social do contrato, mais a onerosidade excessiva, requer que seja flexibilizada a pacta sunt servanda[15] em decorrência da supremacia dos princípios da boa-fé^[16] e da função social^[17] em prol da rebus sic stantibus[18] com o  intuito de se afastar a locupletação ilícita e assegurar a justiça pelo equilíbrio nos negócios jurídicos. Citando as lições de Mello[19] temos a visão de que está pacificado que “a boa-fé objetiva dos contratos está diretamente relacionada com as condutas dos contratantes, ou seja, com comportamento ético, padronizado, sintonizado com os padrões constitucionais”. SLAWINSKI^[20] pondera acertadamente, ao dizer que a boa-fé objetiva deve ser entendida como regra de conduta. Ao passo que a boa-fé subjetiva deve ser compreendida como um estado de consciência para que o intérprete jurídico promova uma unificação na aplicação dos princípios Constitucionais, tendo como principal referente o princípio da boa-fé e lealdade, quer na interpretação dos contratos, ou na avaliação da conduta das partes. Pois, este princípio tem como facetas:

1. Confiança como um firme propósito das partes, sem tergiversações naquilo em se pretendia  contratar;
2. Certeza de agir com o amparo da lei, ou sem ofensa a ela;
3. Ausência de intenção dolosa;
4. Sinceridade;
5. Lisura;
6. Lealdade como prumo e nível;
7. Razoabilidade do pacto para afastar a ganância da usura e o anatocismo;
8. Dever de conformidade legal do contrato;
9. Autonomia da vontade dos contratantes;
10. Boa prática comercial financeira;
11. Ética;
12. E honradez.

A boa-fé subjetiva, como explicado por COSTA^[21]:

(...) tem na sua própria expressão, uma conotação de “estado de consciência” ou convencimento individual de obrar (a parte) em conformidade ao direito. É subjetiva, pois o intérprete deve considerar, analisar a intenção do sujeito da relação jurídica. A má-fé é a intenção no seu sentido contrário, ou seja, é a intenção de lesar.

E colaborando com isto temos o conceito de boa-fé subjetiva dado por DUARTE^[22]:

A boa-fé subjetiva se resume à situação de um sujeito perante um certo fato. É a circunstância do desconhecimento de uma dada ocorrência, de um vício que torne ilegítima a aquisição de um determinado direito ou posição jurídica.

Com a devida vênia, enfatizamos que não se confunde ação revisional com ação de prestação de contas, pois um contrato de crédito  não pode contrariar norma de ordem pública e espera-se que o Judiciário, não homologue contas que foram contratadas em afronta à Constituição da República Federativa do Brasil. O que está sendo demonstrado neste artigo não é a revisão de contratos e sim, se as contas relativas ao contrato estão em sintonia ao ordenamento jurídico e consequentemente não estão ferindo o direito. Portanto, não se pretende na ação de prestação de contas rever taxas, encargos, critérios e valores, e sim, se as taxas, encargos, critérios e valores lícitos aplicados a um caso concreto resultam em saldo devedor ou credor, por uma questão de justiça e correção das contas.

E por derradeiro, a ação de prestação de contas busca, que nas contas sejam afastadas todas as formas de “abuso do poder econômico dominante”, ato profano e proibido pela CF, art. 173, § 4º.

[6]  Súmula 259/STJ: A ação de prestação de contas pode ser proposta pelo titular de conta-corrente bancária.

[7] Súmula 297/STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.